전원합의체, "주소보정명령을 이행하지 않은 때, 재판장의 항소장각하명령은 타당해!"

항소장각하명령(2017마6438)사건

[행정법률신문=박소연 기자] | 기사입력 2021/04/23 [21:57]

전원합의체, "주소보정명령을 이행하지 않은 때, 재판장의 항소장각하명령은 타당해!"

항소장각하명령(2017마6438)사건

[행정법률신문=박소연 기자] | 입력 : 2021/04/23 [21:57]

 

▲ 전원합의체, "주소보정명령을 이행하지 않은 때, 재판장의 항소장각하명령은 타당해!"     ©행정법률신문

 

 

[행정법률신문=박소연기자] 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소심재판장은 상당한 기간을 정하여 주소보정명령을 하여야 하고 항소인이 이를 이행하지 아니한 때 항소심재판장이 항소장각하명령을 하여야 한다는 현재 판례를 유지해야 한다는 전원합의체 판결이 나왔다.

 

이 사건의 경위를 살펴보면, 1) 원고(피항소인, 이하 ‘피항소인’이라 한다)가 재항고인(피고, 항소인, 이하 ‘재항고인’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 소송에서 제1심은 2017. 9. 13. 피항소인 일부승소의 판결을 선고했고, 재항고인만 2017. 9. 14. 자신의 패소 부분에 대해 항소했다.

 

원심은 피항소인에게 항소장 부본을 송달하려 하였으나 2017. 10. 13. ‘수취인불명’을 이유로 송달불능이 됐다.

 

원심재판장은 2017. 10. 18. 민사소송법 제402조 제1항에 따라 재항고인에게 보정명령을 받은 날부터 5일 안에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하였고, 재항고인은 2017. 10. 20. 주소보정명령을 직접 수령했다.

 

재항고인이 주소보정명령을 받은 날부터 55일이 지나도록 피항소인의 주소를 보정하지 아니하자 원심재판장은 2017. 12. 14. 이 사건 항소장각하명령을 했다. 재항고인은 이에 불복하여 2017. 12. 15. 즉시항고를 했다.

 

 

이 사건에 대해, 전원합의체는 지난 22일 항소장각하명령(2017마6438)사건에 대한 판결에서, 민사소송법 제402조 제1, 2항의 문언해석과 입법연혁, 현재 판례는 항소인이 항소심재판 진행에 필요한 최소한의 요건을 갖추지 않는 데 대한 제재의 의미라고 이해할 수 있는 점, 항소인에 대한 주소보정명령은 항소인에게 수인하지 못할 정도의 과중한 부담을 부과하는 것이 아닌 점, 항소장각하명령은 항소인이 충분히 예측할 수 있는 재판인 점, 현재의 판례는 제1심 재판을 충실화하고 항소심을 사후심에 가깝게 운영하기 위한 향후의 발전 방향에도 부합하는 점 등을 이유로 현재의 판례가 타당하다고 하여 이 사건 재항고를 기각했다.

 

재판부는 판결문에서, “대법원은 항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심재판장은 민사소송법 제402조 제1, 2항에 따라 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하고, 항소인이 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여야 한다는 법리를 선언하여 왔고(대법원 1968. 9. 24.자 68마1029 결정, 대법원 1971. 5. 12.자 71마317 결정 등 참조), 항소장의 송달불능과 관련한 법원의 실무도 이러한 법리를 기초로 운용되어 왔다. 위와 같은 대법원 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.”라고 판단했다.

 

이어, “항소심 재판장이 항소인에게 항소장 부본이 송달될 수 있는 피항소인의 주소를 보정하라고 명령하는 것은 항소인에게 수인하지 못할 정도의 과중한 부담을 부과한 것도 아니다.”라며, “항소인은 다음과 같은 조치를 취함으로써 항소심재판장의 주소보정명령을 충분히 이행할 수 있다.”라고 설명했다.

 

그러면서, “실무상 항소인이 항소심법원에 주소보정서를 제출하기만 하면 특별한 사정이 없는 한 주소보정명령에 응한 것이 된다. 만약 피항소인의 주소가 변동되지 않았다면 항소인은 주소보정서에 주소변동이 없다는 취지의 기재 또는 표시만 하면 충분하다.”, “주민등록법 제29조 제2항 단서 제2호, 주민등록법 시행규칙 제13조 제1항, 별표 제4호 제가.목에 의하면, 항소인은 항소심재판장의 주소보정명령을 근거로 관계기관에 피항소인의 주민등록표 열람이나 등ㆍ초본의 교부신청을 할 수 있다. 항소인은 이를 통해 피항소인의 현재 주민등록상 주소를 파악할 수 있고, 피항소인의 송달장소를 그주민등록상 주소로 보정할 수 있다.”라고 덧붙였다.

 

이어, “항소인은 항소장 부본의 송달불능 사유나 경위에 따라 집행관에 의하여 공휴일 또는 해뜨기 전이나 해진 뒤에 송달하는 것을 신청할 수 있고(민사소송법 제190조 제1항), 구체적인 사안에 따라 항소심에 주소를 보정하기 위하여 필요하다고 인정되는 조사의 촉탁 등을 신청할 수도 있다(대법원 2015. 7. 7.자 2014마2282 결정 참조).”, “항소인이 피항소인의 송달장소를 더 이상 알 수 없다면 공시송달을 신청함으로써(민사소송법 제194조 제1항) 주소보정명령을 이행할 수도 있다.”라고 못박았다.

 

한편, 이러한 다수의견에 대하여, 항소장 부본의 송달불능은 소송계속 중 소송서류가 송달불능된 것에 불과한 점, 항소인이 항소장 부본의 송달불능을 초래한 것이 아닌데도 그 송달불능으로 인한 불이익을 오로지 항소인에게만 돌리는 것은 부당한 점, 소장각하명령과 항소장각하명령은 본질적으로 다른 재판이므로 소장 부본이 송달불능된 경우 주소보정명령을 하고 그 불응 시 소장각하명령에 관한 법리를 항소장 부본이 송달불능된 경우에 그대로 적용할 수 없는 점 등을 이유로 민사소송법 제402조 제1, 2항에 근거하여 항소인에게 주소보정명령을 하거나 그 불이행 시 항소장각하명령을 하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 하므로, 기존 판례는 변경되어야 한다는 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노태악의 보충의견이 있다.

 

국민주권 우지영 행정법률 사무소 박소연 행정사
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