[행정사 기고] 인접 토지주의 성토로 인하여 지반침하 등으로 피해를 보았다고 주장하는 청구인의 중앙행심위 의무이행심판청구

개발행위허가 운영지침(국토교통부 훈령)」에 따라 높이 2m미만 경작을 위한 성토도 인접토지의 관개배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우에는 개발행위허가를 득해야

[행정법률신문=박구민 기자] | 기사입력 2020/06/23 [17:33]

[행정사 기고] 인접 토지주의 성토로 인하여 지반침하 등으로 피해를 보았다고 주장하는 청구인의 중앙행심위 의무이행심판청구

개발행위허가 운영지침(국토교통부 훈령)」에 따라 높이 2m미만 경작을 위한 성토도 인접토지의 관개배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우에는 개발행위허가를 득해야

[행정법률신문=박구민 기자] | 입력 : 2020/06/23 [17:33]

   

 

▲ 한국행정법률연구회     ©행정법률신문

 

 

 

 

[한국행정법률연구회 = 박구민 행정사] 인접 토지주의 성토로 인하여 지반침하 등으로 피해를 보았다고 주장하는 청구인의 세종시를 상대로 하는 의무이행심판을 청구했다. 이에 대해 어떤 결론이 나올지 주목된다.

 

의무이행심판은 행정청의 위법이나 부당한 거부 처분, 또는 부작위가 있는 경우에 그 법률상 의무가 지워진 처분의 이행을 구하는 행정심판이다.

 

쟁점은 ‘단독주택 신축 목적으로 개발행위허가’를 받아, 성토 후 ‘건축 미착공에 따른 건축신고 효력신고’가 상실되었다면 ‘단독주택 신축 목적으로 개발행위허가’를 받아 성토 한 것에 대한 원상회복의무가 있는지 여부와 「개발행위허가 운영지침(국토교통부 훈령)」에 따라 높이 2m미만 경작을 위한 성토는 인접토지의 관개배수 및 농작업에 영향을 미치지 않는 경우에는 개발행위허가를 득하지 않아도 된다는 규정에 따라 높이 2m미만 경작을 위한 성토도 인접토지의 관개배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우에는 개발행위허가를 득해야 하는지 여부이다.

 

이 사건을 살펴보면, 세종시 조치원읍 봉산리2리에서 거주 하는 청구인의 인접 토지주는 2014년 07월 10일 ‘단독주택 신축 목적으로 개발행위허가’를 받아 성토를 했다.

 

하지만 개발행위(성토)로 고저(高低)차이와 함께 청구인의 주거지에 배수 및 오수 경로를 원천차단(源泉遮斷) 하여 원활한 배수가 되지 못하는 상황이 발생하였고, 이에 청구인은 2015년 01월 14일 배수불량에 따른 민원접수를 했다.

 

한편, 2015년 07월 29일 ‘건축 미착공에 따른 건축신고 효력신고’가 상실되어 개발행위허가 또한 효력 상실 되었고, 인접토지주는 2016년경 농지 전용부담금을 환불 받았다.

 

이에, 청구인은 ‘단독(일반)주택 목적 개발행위허가는 취소’ 되었지만 ‘성토’한 부분은 원상복구가 되지 않았고 청구인은 세종시에 배수문제로 원상회복을 구하는 민원을 5년간 제기하였고 결국 ‘원상회복의 의무이행을 구하는 행정심판’을 제기했다.

 

청구인은 청구서에서 ‘개발행위허가의 위법성’과 관련하여 ‘단독주택 신축 목적으로 개발행위허가가 취소 되었다면 당연히 개발행위(성토) 또한 원상복구가 되어야 한다’고 주장했다.

 

그러면서 개발행위 당시의 개발행위허가(협의)서에는 ‘허가면적이 985(㎡) 임에도 불구하고 6,254(㎡)에 대한 성토 되었기에 이 또한 위법한 것으로 원상복구가 되어야 할 것이다’라고 주장했다.

 

이어, ‘배수 부분’과 관련하여서도 ‘개발행위로 배수가 변경되었고 이 또한 배수가 원활하지 않아 폐색(閉塞)되었기에 국토의계획및이용에관한법률 및 하수도법 위반이다 ’라고도 주장했다.

 

이 뿐만 아니라 ‘성토 부분’과 관련하여서도 국토의계획및이용에관한법률 시행령에서 허가를 득하지 아니하여도 되는 경미한 행위를 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등의 경우로만 규정으로만 규정하고 있다면서 성토의 높이 또한 문제를 제기 했다.

 

이에 대하여 세종시는 답변서에서 원상회복과 관련하여 ‘성토는 적법하게 허가를 받아 건축허가가 취소된 이전에 한 행위로 원상회복의 의무는 없다’고 주장했다.

 

또한「개발행위허가 운영지침(국토교통부 훈령)」에 따라 ‘높이 2m미만 경작을 위한 성토는 인접토지의 관개배수 및 농작업에 영향을 미치지 않는 경우에는 개발행위허가를 득하지 않아도 된다’고 주장했다. 이어, 성토의 높이와 관련해서는 ‘원지형에 대한 판단 근거가 부족한 상황이다’ 라고 주장했다.

 

이와 관련하여, 청구인은 보충서면으로 세종시의 건축허가 취소 된 이전에 한 행위로 원상회복의무가 없다는 주장에 대하여 ‘행정처분이 취소되면 그 소급효에 의하여 처음부터 그 처분이 없었던 것과 같은 효과를 발생하게 된다고 하며(대법 1997. 1. 21. 선고 96누3401판결 참조), 수익적 행정행위인 개발행위허가 취소에 대해 장래효를 가지므로 불법형질변경으로 볼 수 없다는 원고의 항변에 대해 행정행위의 취소는 원칙적으로 소급효를 가진다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 참조)’의 판례를 인용하여 재반박했다.

 

이어, 세종시의 「개발행위허가 운영지침(국토교통부 훈령)」에 따라 ‘높이 2m미만 경작을 위한 성토는 인접토지의 관개배수 및 농작업에 영향을 미치지 않는 경우에는 개발행위허가를 득하지 않아도 된다’고 주장하는 것에 대해서, 청구인은 ‘배수문제가 없을 때에 한정하여 2m미만의 경작을 위한 성토가 적법하다’라고 재반박하여 주장했다.

 

한편, 청구인은 세종시의 ‘원지형에 대한 판단 근거가 부족한 상황이다’답변에 대하여 국토의계획및이용에관한법률시행규칙 제9조에 따라 ‘개발행위를 하고자 하는 자는 개발행위허가신청서에 각 호의 서류를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다’ 라고 규정되어 있는바, 이에 대한‘증거조사신청’을 했다.

 

중앙행정심판위원회의 판단의 귀추가 주목 된다.

 

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