[칼럼 : 소매치기 甲은 절도죄인가? 강도인가?]

[행정법률신문=이의주 기자] | 기사입력 2020/05/26 [18:22]

[칼럼 : 소매치기 甲은 절도죄인가? 강도인가?]

[행정법률신문=이의주 기자] | 입력 : 2020/05/26 [18:22]

 

▲ 한국행정법률연구회     ©행정법률신문

 

[칼럼 : 소매치기 甲은 절도죄인가? 강도인가?]

 

소매치기인 여자 甲은 지하철에서 乙의 지갑을 꺼내다가 발각되자 지하철 정차시 내려 도주하였다. 乙은 甲을 추격하였고 甲은 도주 중 乙에게 붙잡힐 것 같아 지나는 행인 丙을 보고 “치한이 나를 붙잡으려 한다”고 하였다. 이에 丙은 甲의 말을 그대로 믿고 乙을 가로막았다. 乙은 “甲이 소매치기다”하고 丙을 밀고 추적하려 하자 丙이 乙을 밀어 버렸다. 이에 乙은 전치 2주 가량의 상처를 입었다.
甲, 乙, 丙의 죄책은?(2001년 사법고시 출제문제)

 


< 검증을 요하는 행위 >
1. 甲이 지하철에서 乙의 지갑을 꺼내려 한 행위
2. 乙이 丙을 밀친 행위
3. 丙이 乙을 밀친 행위

< 주요논점 >
1. 간접정범의 성립여부(甲)
2. 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오(丙)
3. 절도죄의 성립여부(甲)
4. 준강도죄의 성립여부(甲)
5. 강도치상죄의 성립여부(甲)
6. 폭행죄의 성립여부(乙)
7. 폭행치사죄의 성립여부(丙)


형법의 논리상 정범인 丙의 죄책을 논한 후 甲, 乙의 순서로 논하도록 하겠다.

< 丙의 죄책 >

1. 폭행치상죄의 성립여부

병이 乙을 밀쳐 전치 2주 가량의 상처를 입힌 행위가 형법 제262조 폭행치상죄에 해당하는지 검증해본다.

1) 구성요건

(1) 객관적 구성요건
폭행치상죄는 결과적 가중범으로 객관적 구성요건에서 기본범죄, 중한 결과발생, 인과관계, 예견가능성 네 가지의 요건을 충족시켜야만 인정된다.

① 기본범죄
丙은 乙을 밀쳤으므로 乙의 신체에 유형력을 행사하였으므로 명백히 폭행죄를 범하였다.

② 중한 결과발생
丙이 乙을 밀어버려 전치 2주 가량의 상처를 입은 것은 상해라는 중한결과가 발생하였다고 할 수 있다.

③ 인과관계
인과관계는 丙이 乙을 밀친 폭행행위와 乙이 전치 2주 가량의 상처를 입은 결과 간의 인과관계가 존재하여야 한다.
인과관계 유무의 판단은 판례의 입장인 상당인과관계설에 의하여 살펴볼 수 있다. 사람을 밀면 충분히 넘어지면서 상해를 입을 수 있다고 사회경험칙상 인정될 수 있다. 따라서 丙 이 乙인을 밀쳐 전치 2주 가량의 상처를 입힌 행위는 인과관계가 있다.

④ 예견가능성(과실)
丙이 乙을 밀쳐 전치 2주의 상처를 입힌 행위는 사람이 사람을 밀면 넘어지면서 상해를 입을 수 있다고 충분히 예측할 수 있으므로 예측가능성이 있다.
따라서 본 사안에서 丙이 乙을 밀친 행위는 폭행치상죄의 객관적 구성요건을 충족한다.

(2) 주관적 구성요건
결과적 가중범의 주관적 구성요건은 기본범죄의 고의만 있으면 족하다. 고의는 인식과 의사인데, 본 사안에서 丙이 乙을 밀친 행위는 명백히 사람을 인식하고 乙이 甲을 쫓는 것을 멈추게 하기 위한 의사가 명백하므로 폭행의 고의가 있다.

2) 위법성
丙이 乙의 추행을 막기 위하여 폭행을 한 것이므로 정당방위에 의해 위법성이 조각될 수 있는가의 문제를 검증하여야 한다.

1) 정당방위
정당방위는 전술한 바대로 현재의 부당한 침해라는 정당방위상황이 존재해야 하는데 과연 乙이 甲을 추격하는 행위가 부당한 침해인가 하는 점이 문제이다. 그러나 乙의 행위는 현행범인 甲을 추적 중이었으므로 부당한 침해가 될 수 없고, 단지 오상방위의 문제만이 제기될 뿐이다.
따라서 丙이 乙을 밀친 행위는 위법하다.

3) 책임
책임의 영역에서는 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성의 요건을 충족하여야 책임이 인정된다. 본 사안에서는 특별히 丙의 책임능력과 관련된 언급이 없으므로 책임능력이 인정된다.
다만 丙은 乙이 추행범이라 생각하고 밀친 것이기 때문에 위법성조각사유의 전제사실 내지 그 객관적 요건에 대하여 착오가 있는 경우로서 소위 오상방위에 해당하므로 이러한 유형의 착오에 대한 견해의 대립을 검토해 볼 필요가 있다. 왜냐하면 이러한 유형의 착오에 대해서는 이를 구성요건적 착오로서 고의를 조각하는 것으로 볼 것인가 혹은 위법성의 착오로 간주하는 경우에도 엄격책임설과 제한적 책임설에 따라 그 취급이 달라지고, 또한 소극적 구성요건요소이론에 의할 경우 등에 따라 결론이 달라지기 때문이다.
(1) 이를 구성요건적 착오로 간주하는 견해는 위법성의 인식에 관한 고의설의 입장으로 고의설은 고의를 구성요건적 고의와 위법성의 인식을 포함하는 개념으로 파악하여 구성요건적 사실에 대한 착오, 위법성의 착오를 구별하지 않는 견해이다. 따라서 이 견해를 따를 경우 모든 유형의 착오가 고의를 조각하는 것으로 간주되어 본 사안과 같은 유형의 착오를 처리함에 있어서는 통일적인 처리가 가능해져 용이한 점이 있으나, 이는 종래에 고의를 책임요소로 파악하는 전통적인 행위체계에서 주장된 것으로 고의가 위법성의 인식과 분리되어 주관적 불법요소로서 간주되는 오늘날의 형법체계에서는 그 설득력이 매우 약하다고 아니할 수 없다. 물론 정당방위상황의 착오라는 객관적 사실의 착오의 성격을 뛰고 있는 오상방위의 경우를 설명함에 일응 타당함이 없지 않으나, 일단 구성요건적 고의를 확정하고, 위법성을 평가하는 단계에서 제기된 오류가 착오의 문제가 사후에 다시 구성요건을 조각하는 것으로 판단하는 논리적 오류가 발생하게 되므로 현실적으로 이를 구성요건적 착오의 유형으로 간주하기는 어렵다고 하겠다.
(2) 소극적 구성요건요소이론에 의하면 범죄의 성립요건을 불법과 책임의 2요소로 분리하고 구성요건과 위법성의 판단을 동시적으로 고려하여 불법을 확정한다는 견해로서 이러한 견해에 따르면 일반적으로 위법성조각사유로서 인정되는 정당방위나 긴급피난 등의 정당화 요소가 위법성이라는 독자적인 범주에 속하는 것이 아니라 불법을 배제시키는 소극적 구성요건요소로서 간주하게 된다. 따라서 위법성조각사유의 객관적 조건에 대한 착오는 구성요건적 착오로서 고의가 조각된다고 할 수 있게 된다. 그러나 이 이론이 위법성조각사유를 구성요건요소로 파악하고 특히 고의의 내용 속에 위법성조각사유의 부존재에 대한 인식을 포함시키고 있음은 타당하지 않다는 비판을 면하기 어렵다. 따라서 이러한 유형의 착오문제를 일관성 있게 처리할 수 있는 점 이외에는 쉽게 긍정할 수 없는 이론이라 하겠다.
(3) 이에 반해 통설적인 견해는 위법성의 인식을 고의와는 구분된 책임요소로 파악하고 이러한 유형의 착오는 책임을 조각하는 것으로 파악하는 책임설인데 책임설은 또다시 엄격책임설과 제한적 책임설로 구분된다. 엄격책임설에 의하면 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 전적으로 위법성의 착오로 간주하여 자신의 행위가 정당하다고 착오하였다는 부분만을 평가한다. 따라서 이러한 유형의 착오는 언제나 위법성의 착오가 된다고 한다. 그러나 오상방위는 단순한 평가의 착오가 아니라 객관적 상황, 즉 사실관계의 착오라는 측면이 함께 내포되어 있음을 무시하고 있다는 비판에 직면하게 된다.
(4) 제한적 책임설은 상기한 학설들이 가지는 모순을 종합하여 오상방위와 같은 유형의 착오는 구성요건적 착오 그 자체는 아니지만 구성요건적 착오와 같이 취급해야 한다는 견해이다. 특히 법효과 제한적 책임설이라 명명된 통설의 견해는 이 경우 고의가 조각될 수는 없지만, 고의책임과 고의형벌을 조각하게 된다는 것이다. 고의는 구성요건요소와 책임요소로서의 이중적 기능을 가지고 있고, 또한 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 구성요건적 착오는 아니므로 구성요건적 고의를 조각할 수 없지만, 법가치에 대한 배반이라는 고의책임을 인정할 수 없다고 보는 , 즉 고의범의 행위반가치는 인정될 수 있어도 고의범의 심정반가치가 인정되지 않는 것으로 간주하려는 제한적 책임설의 입장이 타당하다고 하겠다.
따라서 丙의 행위는 법효과 제한적 책임설에 의할 경우 폭행죄의 고의책임을 인정할 수 없으므로 행위의 유책성이 부정되어 범죄(폭행치상죄)가 될 수 없다.
다만 과실의 책임만이 남아 과실치상죄를 논하여야 한다.

2. 과실치상죄의 성립여부

丙이 乙을 밀쳐 전치 2주 가량의 상처를 입힌 행위가 형법 제266조 제1항 과실치상죄에 해당하는지 검증해 본다.

1) 구성요건
과실범의 구성요건은 고의가 없으므로 객관적 구성요건인 구성요건적 결과의 발생과 그 야기, 객관적 주의의무 위반 및 인과관계만 검증하면 된다.
丙이 乙을 과실로 폭행하여 밀쳐서 상해라는 구성요건적 결과가 야기되었고, 丙이 좀 더 주의를 기울였다면 乙이 치한이 아닌걸 알 수 있었으므로 주의의무를 위반하였다. 또한 丙이 주의의무를 소홀히 하여 乙을 폭행한 결과 乙에게 상해의 결과를 초래하였기 때문에 인과관계 또한 인정된다.

2) 위법성
별도의 위법성조각사유가 없으므로 위법하다.

3) 책임
별도의 책임조각사유가 없으므로 유책하다.

3. 소결
丙이 乙을 밀쳐 전치 2주 가량의 상처를 입힌 행위는 폭행치상죄는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 착오로써 책임이 조각되어 무죄가 되지만, 과실이 인정되어 과실치상죄의 죄책을 진다.

< 甲의 죄책 >

1. 절도죄의 성립여부
甲이 지하철에서 乙의 지갑을 꺼내려 한 행위가 형법 제329조 절도죄에 해당하는지 검증해본다.

1) 구성요건

(1) 객관적 구성요건
절도죄의 객관적 구성요건은 타인이 점유하는 재물을 절취함으로써 성립한다. 본 사안에서 甲은 乙의 지갑을 절취하려고 밀접행위 및 물색행위를 하였기 때문에 절도죄의 실행에 착수는 인정할 수 있다. 그러나 절도죄가 기수에 이르렀는지에 대해서는 학설과 판례를 검토하여야 한다.
절도죄의 기수와 관련해서는 현재 통설과 판례의 입장인 취득설을 취하고 있다. 취득설이란 재물을 자기의 지배하에 두면 족하다고 해야 하므로 재물을 취득할 때 기수가 된다는 학설이다. 그러나 이 학설도 한 가지 문제가 있다. 취득설에 의하여 절도죄의 기수시기를 정한다 할지라도 언제 재물의 취득이 있다고 볼 것이냐가 반드시 일치하는 것은 아니기 때문에 비판을 받는다.
취득설을 본 사안에 대입해보면, 甲은 乙의 지갑에 대해 물색행위를 한 것은 인정되나 실질적으로 취득을 하지 못하였으므로 절도죄가 성립하지 않는다.

2. 절도죄 미수범의 성립여부

甲이 지하철에서 乙의 지갑을 꺼내려 한 행위가 형법 제329조, 제25조 절도죄 장애미수범에 해당하는지 검증해본다.

* 사전검증
- 결과의 미발생 : 甲이 지하철에서 乙의 지갑을 꺼내려 하였으나 지갑을 취득하지 못하였으므로 절도의 결과가 미발생하였다.
- 미수범 처벌규정 : 형법 제342조에 미수범 처벌규정이 존재한다.

1) 구성요건
미수범은 결과가 발생하지 않았기 때문에 객관적 구성요건이 부정된다. 따라서 주관적 구성요건부터 논한 후에 객관적 구성요건에서 실행의 착수를 논하도록 하겠다.

(1) 주관적 구성요건
절도죄 미수범의 주관적 구성요건은 절도죄 기수의 고의와 불법영득의 의사가 존재하여야 한다. 본 사안에서 甲은 타인의 재물을 인식하고 절취하려는 의사가 명백하므로 고의가 인정되고, 乙의 지갑을 절취 후 乙의 점유를 배제시키겠다는 불법영득의 의사가 명백히 존재한다. 따라서 주관적 구성요건을 충족시킨다.

(2) 객관적 구성요건
甲이 乙의 지갑을 꺼내다가 발각되었기 때문에 실질적인 취득이 없었으므로 절도죄의 기수에 이르지는 못하였으나 물색행위가 인정되어 실행의 착수가 인정된다.

2) 위법성
별도의 위법성조각사유가 없으므로 위법하다.

3) 책임
별도의 책임조각사유가 없으므로 유책하다.

3. 준강도죄 간접정범의 성립여부
甲이 지하철에서 乙의 지갑을 꺼내려 한 행위가 형법 제335조, 제34조 준강도죄 간접정범에 해당하는지 검증해본다.

1) 구성요건
甲이 乙의 체포로부터 면탈하기 위해 丙을 도구로 사용하여 폭행하였으므로 준강도죄의 간접정범에 해당한다.

(1) 객관적 구성요건

① 행위의 주체
본죄의 주체는 절도이다. 즉 절도죄의 구성요건을 충족한 자만이 본죄의 주체가 될 수 있다. 따라서 甲이 乙의 지갑을 절취하기 위해 밀접행위가 인정된다면 기수・미수를 불문하고 본죄의 주체가 될 수 있다.

② 행위
폭행 또는 협박 행위가 있어야 한다. 여기서 말하는 폭행 또는 협박은 최협의의 폭행・협박으로 상대방의 반항을 억압할 정도에 이르러야 한다.
본 사안에서 甲이 丙을 도구로 이용하여 乙을 폭행하였으므로 폭행행위가 인정된다. 다만, 준강도죄의 기수시기와 관련하여 폭행・협박 개시시설과 절취행위 기준설이 대립하고 있어 검토해보아야 한다.
폭행・협박 개시시설은 종전의 판례의 입장으로 절도의 기수 여부를 불문하고 폭행・협박의 완성 여부에 따라 본죄의 기수여부가 결정된다고 본다는 학설이다. 그러나 강도죄는 재산권과 자유권을 보호법익으로 하는 죄이나 재산죄에 그 본질이 있고, 강도죄에 있어서는 재물을 강취하여야 기수가 됨에도 불구하고 폭행・협박을 기준으로 기수와 미수를 결정할 때에는 강도의 미수가 준강도의 미수로 처벌받는다는 불균형을 초래하기 때문에 타당하다고 할 수 없다.
절취행위 기준설은 현재 판례의 입장으로 준강도죄에 있어서 ‘재물의 탈환을 항거할 목적’은 일단 절도가 재물을 자기의 배타적 지배하에 옮긴 뒤 탈취한 재물을 피해자측으로부터 탈환당하지 않기 위하여 대항하는 것을 의미한다고 보아 준강도죄는 절도가 기수에 이른 경우에만 완성된다는 견해가 타당하다.
따라서 본 사안에서 甲은 절도죄 장애미수이기 때문에 준강도죄의 간접정범의 객관적 구성요건이 부정된다.

4. 준강도죄 장애미수 간접정범의 성립여부

甲이 지하철에서 乙의 지갑을 꺼내려 한 행위가 형법 제335조, 제25조, 제34조 준강도죄 간접정범에 해당하는지 검증해본다.

* 사전검증
- 결과의 미발생 : 甲이 지하철에서 乙의 지갑을 꺼내려 하였으나 지갑을 취득하지 못하였으므로 절도의 결과가 미발생하였다.
- 미수범 처벌규정 : 형법 제342조에 미수범 처벌규정이 존재한다.

1) 구성요건
미수범은 결과가 발생하지 않았기 때문에 객관적 구성요건이 부정된다. 따라서 주관적 구성요건부터 논한 후에 객관적 구성요건에서 실행의 착수를 논하도록 하겠다.

(1) 주관적 구성요건
준강도죄 장애미수 간접정범의 주관적 구성요건은 준강도 기수의 고의와 목적 및 불법영득의 의사가 필요하다. 본 사안에서 甲은 체포를 면하기 위해 丙을 도구로 이용하여 乙에게 폭행을 가하였으므로 고의를 충족하고, 체포를 면탈할 목적이 있으므로 목적 또한 인정된다. 또한 乙의 지갑을 절취하여 소유권을 배제시키려고 했으므로 불법영득의 의사 역시 인정된다.

(2) 객관적 구성요건
준강도죄의 실행의 착수는 절도죄를 기준으로 하고 있으므로 甲이 乙의 지갑을 절취하기 위해 밀접행위를 한 것은 준강도죄의 실행에 착수한 것이라 할 수 있다.

2) 위법성
별도의 위법성조각사유가 없으므로 위법하다.

3) 책임
별도의 책임조각사유가 없으므로 유책하다.

5. 강도상해죄의 성립여부

甲이 지하철에서 乙의 지갑을 꺼내려 한 행위가 형법 제337조 강도상해죄에 해당하는지 검증해본다.

1) 구성요건

(1) 객관적 구성요건
강도치상죄는 결과적 가중범으로 기본범죄, 중한결과 발생, 인과관계, 예견가능성 네 가지 요건을 충족시켜야 한다.

① 기본범죄
강도치상죄의 기본범죄는 강도죄이다. 강도에는 강도죄・특수강도죄・준강도죄・인질강도죄・해상강도죄를 범한 자와 그 미수범이 모두 해당된다. 따라서 甲의 준강도 장애미수에 대해서도 강도치상죄의 기본범죄인 강도에 해당한다.

② 중한결과의 발생
甲이 丙을 도구로 이용하여 을에게 폭행을 가하여 전치2주의 부상이라는 중한결과를 발생시켰다.

③ 인과관계
인과관계는 甲이 丙을 이용하여 乙을 밀친 폭행행위와 乙이 전치 2주 가량의 상처를 입은 결과 간의 인과관계가 존재하여야 한다.
인과관계 유무의 판단은 판례의 입장인 상당인과관계설에 의하여 살펴볼 수 있다. 사람을 밀면 충분히 넘어지면서 상해를 입을 수 있다고 사회경험칙상 인정될 수 있다. 따라서 甲이 丙을 이용하여 乙인을 밀쳐 전치 2주 가량의 상처를 입힌 행위는 인과관계가 있다.

④ 예견가능성(과실)
甲이 丙을 도구로 이용하여 乙을 밀쳐 전치 2주의 상처를 입힌 행위는 사람이 사람을 밀면 넘어지면서 상해를 입을 수 있다고 충분히 예측할 수 있으므로 예측가능성이 있다.
따라서 본 사안에서 甲이 丙을 도구로 이용하여 乙을 밀친 행위는 폭행치상죄의 객관적 구성요건을 충족한다.

(2) 주관적 구성요건
강도치상죄의 주관적 구성요건은 기본범죄인 강도의 고의와 불법영득의 의사가 필요하다. 본 사안에서 甲은 丙을 이용하여 준강도의 고의가 인정되고, 불법영득의 의사 또한 명백히 전재한다.

2) 위법성
별도의 위법성조각사유가 없으므로 위법하다.

3) 책임
별도의 책임조각사유가 없으므로 유책하다.

6. 소결

甲은 절도죄의 장애미수범, 준강도죄의 장애미수 간접정범, 강도치상죄의 범죄가 성립하지만 법조경합 중 흡수관계에 의해 강도치상죄 일죄만 적용된다.

< 乙의 죄책 >

1. 폭행죄의 성립여부

乙이 丙을 밀친 행위가 형법 제260조 제1항 폭행죄의 해당하는지 검증해본다.

1) 구성요건

(1) 객관적 구성요건
폭행죄는 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사를 의미하므로 乙이 丙을 밀친 행위는 명백하게 객관적 구성요건을 충족한다.

(2) 주관적 구성요건
乙은 소매치기인 甲을 잡기 위해 자신을 막은 丙을 밀쳤지만 주관적 구성요소로서의 고의의 대상은 객관적 구성요건 실현의 인식고 그 의도이므로 乙에게 폭행의 고의를 인정하는데 영향을 주지 않는다.

2) 위법성
乙이 소매치기인 甲을 잡기 위해 자신을 막는 丙에게 폭행을 한 것이므로 형법 제20조 정당행위에 의해 위법성이 조각될 수 있는가의 여부를 검증하여야 한다.
형법 제20조 ‘정당행위는 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위는 벌하지 아니한다’고 규정하고 있다. 본 사안에서 乙은 甲을 잡기 위해 자신을 막는 丙을 밀친 것이므로 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위에 포함되어 위법성이 조각된다.


Ⅳ. 결론


본 사례의 결론은 甲은 절도죄 장애미수, 준강도죄 장애미수의 간접정범, 강도상해죄가 성립하지만 이 범죄들은 법조경합의 관계에 있으므로 강도상해죄 일죄만 성립하고, 乙은 폭행죄의 구성요건에는 해당하지만 정당행위로 위법성이 조각되어 무죄가 된다. 마지막으로 丙은 폭행치상죄의 불법은 성립하지만 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 착오로 책임이 조각되어 무죄가 되지만 과실에 의한 상해의 책임은 남아있어 과실치상죄의 죄책을 진다.



[글 : 법학박사 이의주]

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