[칼럼 : 행정대집행 절차와 권리구제]

[행정법률신문=우지영 기자] | 기사입력 2020/05/20 [22:12]

[칼럼 : 행정대집행 절차와 권리구제]

[행정법률신문=우지영 기자] | 입력 : 2020/05/20 [22:12]

▲ 한국행정법률연구회     ©행정법률신문

 

 

 

[칼럼 : 행정대집행 절차와 권리구제]

 

 

Q. ㅇㅇ광역시 ㅇㅇ구 관광특구지역에서 약10년 넘게 도로를 무단점유하며 일몰이후부터 자정까지 생계형 이동식 분식포장마차를 운영하는 A. 무명의 반복신고로 해당구청으로부터 무단도로점유 원상회복 및 행정대집행 계고서를 받은 경우, 이후 행정대집행 절차는 어떻게 되며 A씨의 권리구제 방안은 없는가?

참고적으로, A씨는 약5년전에 동일 무단도로점유를 사유로 해당구청으로부터 기한없는 행정대집행 유예처분(잠정허용구역)을 받은 바 있다.

 

 

[무단도로점유 행정대집행 처분근거의 이해]

도로법75(도로에 관한 금지행위)누구든지 정당한 사유 없이 도로에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 도로를 파손하는 행위, 2. 도로에 토석, 입목죽 등 장애물을 쌓아놓는 행위, 3. 그 밖에 도로의 구조나 교통에 지장을 주는 행위라고 명시하고 있다. 또한, 도로원상회복 명령과 관련하여서는 동법 제73(원상회복) “도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자는 도로점용허가 기간이 끝났거나 제63조 또는 제93조에 따라 도로점용허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 한다. 다만, 원상회복할 수 없거나 원상회복하는 것이 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다. 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있다. 1항 및 제2항에 따른 도로의 원상회복에 관하여는 제62조 제2항을 준용한다. 이 경우 도로점용허가를 받은 자원상회복을 하여야 하는 자로 본다. 도로관리청은 도로를 점용한 자가 제1항 본문 및 제2항에 따른 원상회복 의무를 이행하지 아니하면 행정대집행법에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 수 있다.”고 명시하고 있다. 더불어, 대부분의 자치단체 조례는 도로 무단점유자에 대한 과태료 부과징수 조례를 제정하여 구청장은 정당한 사유없이 도로를 무단점용하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자에 대하여 50만원 이하의 과태료를 부과징수 할 수 있다. 1. 도로상에 상품이나 물건을 적치하는 행위, 4. 기타 도로 본래의 목적을 저해하는 행위라고명시하여 과태료 처분도 병과하여 처분하고 있다.

그러나 한편으로,도로법61(도로의 점용 허가)공작물물건, 그 밖의 시설을 신설개축변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경하려 때에도 같다. 1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 한다. 도로관리청은 같은 도로(토지를 점용하는 경우로 한정하며, 입체적 도로구역을 포함한다)에 제1항에 따른 허가를 신청한 자가 둘 이상인 경우에는 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로의 점용허가를 받을 자를 선정할 수 있다.”라고 명시하고 있으며, 동법 시행령 제55(점용허가를 받을 수 있는 공작물 등)법 제61조 제2항에 따라 도로점용허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물물건, 그 밖의 시설의 종류는 다음 각 호와 같다.”고 명시하여, 7호에서는 버스표판매대, 구두수선대, 노점, 자동판매기, 현금자동입출금기, 상품진열대, 그 밖에 이와 유사한 것이라고 명시하고 있다.

 

 

 

A. 결론부터 말하면, 해당구청은 도로법행정대집행법에 따라 A씨의 사안의 경우 대체적 작위의무의 불이행이므로 행정대집행 처분을 할 수 있는 사건이다. 행정대집행 처분절차로는 계고처분(반복독촉 가능), 대집행영장 통지, 대집행의 실행 대집행비용의 징수 순으로 물리력을 행사한다.

그러나 한편으로, A씨도 계고처분 및 대집행영장 통지에 대하여는 의견제출 및 행정심판 등으로 권리구제가 가능하기도 하다. 쟁점(주장)으로는 과거 기한없는 행정대집행 유예처분(잠정허용구역 설정)을 받았던 점, 관광특구지역으로서 A씨 외에도 동일소재에 다수의 무단점유자가 존재하고 있음에도 A씨만을 대집행 대상으로 삼은 점, 행정대집행법상 A씨의 점유시간은 일몰이후부터 자정까지로서 대집행 실행이 다소 제한되는 점, 도로법상 점용허가가 가능한 점(재량행위), 포장마차의 형태가 이동식으로서 통행상 지장이 미미하게 초래한 점과 생계형으로서 타 지방자치단체의 처리방안 중 모범·우수 상생사례가 추세에 있는 점 등을 들 수 있다. 참고건대, 서울특별시의 경우는 위 주장의 타당성 등을 수용하여 관광특구지역 및 지하철역 부근은 정비사업(부스설치·점용허가)을 통해 노점을 양성화하는 적극행정(상생협력)을 구현하고 있기도 하다.

[다만, 본 사례는 필자의 수임사건 중 일예로서 사안에 따라 다를 수 있으므로, 유사사례의 처리는 행정법률전문가(행정사)와 상담을 권장한다]

 

 

 

A-1. 행정대집행 개관

 

행정대집행은 공법상 대체적 작위의무(타인이 대신하여 이행할 수 있는 작위의무)의 불이행이 있는 경우에 당해 행정청이 스스로 의무자가 행할 행위를 하거나 제3자로 하여금 이를 행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말한다. 다시말해 법률에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위에 한정하여 그 의무자가 이행하지 아니하는 경우 행정청이 물리력을 행사하여 대신 집행하는 권력적 사실행위이다(행정대집행법 제2).

위에서 대체적 작위의무는 공법상의 의무이어야 하며(대법원 2006. 10. 13. 선고 20067096 판결), 법령 및 조례에 의해 직접 부과되었거나 법률에 의거한 행정청의 명령에 의해 부과된 경우에 행정대집행법상의 대집행 대상이 된다. 예를 들면 건물의 철거, 물건의 파기 등을 들 수 있으나, 공공임대물건(토지·건물)의 명도는 대집행 대상이 될 수 없다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97157 판결).

[참고] : 행정의 실효성 확보수단

전통적 수단

새로운 수단

행정강제

행정벌

-일반적 : 대집행, 강제징수

-예외적 : 직접강제,

집행벌(이행강제금)

-행정형벌

-행정질서벌(과태료)

-과징금, 변형된 과징금

-가산세, 가산금

-명단의 공표

-공급거부, 관허사업의 제한

-시정명령

 

 

A-2. 행정대집행 처분절차

 

행정대집행은 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행비용의 징수 단계를 거쳐 행해진다.

계고는 상당한 기간 내에 의무의 이행을 하지 않으면 대집행을 한다는 의사를 사전에 통지하는 행위로서 법적성질은 준법률행위적 행정행위이다. 따라서 항고의 대상이 되며, 행정절차법에 따라 의견제출을 할 수 있다.

대집행을 하기 위해서는 미리 서면으로 계고통지를 하여야 하나(행정대집행법 제3조 제1), 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 한하여는 통지를 아니할 수도 있다(3조 제3). 더하여 판례도 철거명령과 계고처분을 1장의 문서로서 동시에 할 수 있다고 판시한 바도 있다(대법원 1992. 6. 12. 선고 9113564 판결).

대집행영장 통지는 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에 대집행실행의 시기, 대집행책임자의 성명, 대집행비용의 개산액을 의무자에게 통지하는 행위(3조 제2)로서 법적성질은 준법률행위적 행정행위이다. 따라서 항고의 대상이 되므로, 본법 및 행정심판법에 의해 헹정심판을 청구할 수 있다(7).

대집행의 실행은 행정청이 스스로 또는 타인으로 하여금 대체적 작위의무를 이행시키는 물리력의 행사를 말하며, 법적성질은 권력적 사실행위이다. 따라서 대집행의 실행은 법률유보의 원칙인 제4조에 따라 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 대집행을 할 수 없다. 다만, 의무자가 동의한 경우, 해가 지기 전에 대집행을 착수한 경우, 해가 뜬 후부터 해가 지기 전까지 대집행을 하는 경우에는 대집행의 목적 달성이 불가능한 경우 등은 예외로 하고 있다. 참고건대, 대집행간 저항하는 경우가 있는데 이때 행정청은 경찰로 하여금 공무집행방해죄 현행범으로 체포하게 한 후 대집행을 행하는 경우가 있다(경찰관직무집행법 위험방지조치참고).

대집행비용의 징수는 원칙상 의무자(처분받은 자)가 부담하여야 하며, 국세징수법의 예에 의하여 강제징수 할 수 있다(6).

 

 

A-3. 행정대집행 권리구제 : ‘비례의 원칙적용

 

위 대집행 처분절차 중 대집행의 실행단계를 제외하고는 의견제출, 이의신청, 행정심판이 가능하다. 이유는 법적성질상 준법률행위이며 권력적 사실행위이기 때문이다.

따라서, 대집행행정행위는 전통적 침익행정이므로 행정법의 일반원칙 및 조리에 의하여 과잉조치금지의 원칙(광의의 비례원칙), 비례의 원칙(적합성, 필요성, 상당성 : 협의의 비례원칙), 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙을 참고하여 주장할 수 있다.

특히, 행정대집행법 제2조는 다른 수단으로써 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에 한하여 대집행이 가능한 것으로 명시한 점을 본다면, “다른 수단으로 이행을 확보하기 곤란할 것최소침해의 원칙을 규정한 것이다. 그러므로 의무자가 자발적 이행을 약속하며 대집행의 연기를 진지하게 요청하였음에도 대집행을 강행하는 것은 위법한 행정행위가 된다. 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에 한하여 대집행이 가능한 것으로 명시한 점은 협의의 비례원칙(상당성)’을 규정한 것인데, 대집행의 실행은 권력적 행정행위로서 상대방의 권익보호를 위해 비례의원칙을 다소 강화한 것으로 정리하고 있다.

마지막 사견으로, 이러한 주장(기술방법)은 행정사 등 전문가의 도움이 반드시 필요한 사항이라 사료되며, 국가행정이라 할지라도 권력적 사실행위의 경우는 국민 한사람 한사람의 작을지라도 정당한 권리는 필히 보호되고 구제받아야 한다고 사료한다.

 

 

[참고] : 서울특별시 상생모델 서울시 거리가게 허가제

 

서울시는 2019. 9월 노점으로 혼잡했던 영등포역 앞(영중로)을 걷기 편한 보행친화거리로 재단장한 데 이어, 청량리역 앞 등 동대문구의 5[청량리역 앞 청량리교차로 일대(52), 회기역(14), 전농사거리(8), 장한평역(3), 신설동역(1)], 78개 무허가 노점을 모두 허가된 거리가게로 연내 정비를 완료한 바 있다. 서울시가 실현한 거리가게 허가제는 시민의 보행권과 도시미관을 해치지 않는 일정요건을 갖춘 거리가게에 정식으로 도로점용 허가를 내주고, 운영자는 점용료 납부 등 의무를 다하며, 안정적으로 영업할 수 있는 정책을 펼침으로서 시민과 상인의 상생을 추구한다는 점에서 단순히 보도 폭을 넓히고 장애물을 제거하는 방식의 물리적 보행환경개선 사업과는 차별화 하였다. 특히 서울시는 이번 사업을 위해 이해관계자(거리가게, 상인 등)간의 80여 차례 대화와 협의 끝에 결실을 맺게 되었다고 밝히고, 앞서 6월엔 동대문구와 거리가게운영자 단체간 협약서를 체결해 공감대를 형성하는 적극행정을 실현하였으며, 앞으로도 대화를 통해 시구 거리가게 상인간 협력을 통해 상생공존의 거리가게 허가제 정책을 발전시켜 나가겠다고 밝히고 있다.

 

 

[: 우지영 행정사]

국민주권 우지영 행정법률 사무소 대표행정사 우지영
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