[칼럼 : 행정입법의 처분성]

[행정법률신문=우지영 기자] | 기사입력 2020/05/15 [08:45]

[칼럼 : 행정입법의 처분성]

[행정법률신문=우지영 기자] | 입력 : 2020/05/15 [08:45]

 

▲ 한국행정법률연구회     ©행정법률신문

 

 

 

[칼럼 : 행정입법의 처분성]

 

 

Q. 지방자치단체 조례 등 행정입법도 처분성이 인정되는가? 행정입법이 집행행위가 없을지라도 그 자체를 대상으로 항고쟁송(행정심판·행정소송)이 가능한가?

 

[문제의 검토배경]

지방자치단체 인·허가 위임사무의 일예로서, 2010년대에 들어 정부는 친환경미래에너지 개발정책을 추진하고 있고, 국민 중 토지 또는 건축물을 점유하는 소유자 등은 친환경에너지 중에서도 특히 태양광발전사업을 본업 외적으로 또하나의 부가가치성을 부여하여 개발행위 등을 꾀하여, 최근까지도 태양광발전사업은 일광시간이 유리한 전라도 일대를 필두로 전국토에 걸쳐 각광받는 사업아이템으로 자리잡고 있다.

한편으로, 태양광발전사업 및 토지개발행위 허가에 있어 200kw 이하의 개발행위 허가는 기초자치단체의 허가사항(200kw 이상 개발시는 시·도지사)이다. 그러나, 지방자치단체는 태양광발전 개발행위와 관련하여서 2018년까지는 개별조례가 부재되었었으나, 그 이후부터는 대부분의 지방자치단체가 태양광 설비의 설치 및 관리 등에 관한 조례또는 태양광발전시설 허가기준 조례등을 행정입법하고 있다.

특히, 지방자치단체 조례제정 및 집행행위의 개입으로 대두되었던 문제점으로는 개발가능한 토지에 있어 지역 및 토지여건에 따라 그 개별기준을 열거하지 않고 일률적으로 도로 및 주변 민가로부터 약 80m300m 이상의 이격거리를 두도록 지정하거나, 발전사업자 허가를 이미 마치고 후속으로 토지개발행위 허가과정중인 자에게도 경과조치 규정없이 신법에 의하여 개발행위가 불가토록 제한하는 사례가 일부 나타난 바 있었다. 이런 경우 당사자에게 직접적인 집행행위가 없을지라도 법규명령(행정입법) 그 자체가 항고쟁송이 가능한 것인지에 대하여 살필 필요성은 충분하다.

 

 

A. 결론부터 말하면, 행정입법(법규명령)이 처분성을 갖는 경우 항고쟁송(취소행정심판, 취소소송)의 대상이 되며, 헌법소원의 대상도 된다. 다만, 명령전부가 대상물이 아니라 개별법규정이 대상물이 된다.

 

 

A-1. ‘처분성항고쟁송대상이 되는지에 대한 헌법적 근거는 다음과 같다.

 

헌법 제107조 제2조는 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”, 3조는 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.”라고 천명하고 있다.

보충건대, 처분적 명령의 인정기준 및 인정범위에 대한 견해를 살피면, 명령이 별도의 집행행위 없이도 국민에 대하여 직접적이고 구체적인 법적효과를 미치는 경우 처분적 명령으로 보는 경우(협의설), 자동집행력을 갖는 법규명령(집행행위의 매개없이 국민의 권리의무를 직접 규율하는 명령)을 항고소송의 대상이 되는 처분적 명령으로 보는 견해(중간설), 별도의 집행행위 없이 국민의 권익에 직접 구체적인 영향을 미치는 멸영르 처분적 명령으로 보는 견해(광의설)로 나누어져 있다.

 

 

A-2. ‘처분성이 인정되는지에 대한 대법원판례는 다음과 같다.

 

1) [대법원, 1996. 9. 20. 선고 958003 판결, ‘두밀분교폐교조례의 처분성 인정사건] : 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

 

2) [대법원, 2003. 10. 9. 선고 200323 판결, ‘요양급여 관련 보건복지부 고시의 처분성 인정사건] : 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

 

3) [대법원, 2006. 9. 22. 선고 20052506 판결, ‘약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표 관련 보건복지부 고시의 처분성 인정사건] : 보건복지부 고시인 약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표(보건복지부 고시 제2002-46호로 개정된 것)는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.

 

 

A-3. 행정입법(법규명령)도 헌법소원이 가능한지에 대하여 살피면 다음과 같다.

 

헌법재판소는 자동집행령을 갖는 법규명령(중간설 견해)을 헌법소원의 대상으로 보고 있다. 자세히는 헌법 제107조 제2항이 명령·규칙의 위헌 여부에 대한 최종적인 심사권을 대법원에 부여한 것은 명령·규칙의 위헌 여부가 재판에서 전제(선결문제)가 된 경우에 한하는 것인데 명령·규칙에 대한 헌법소원에 있어서는 명령·규칙의 위헌 여부가 선결문로서가 아니라 직접 다투어지는 것이고, 명령·규칙에 대한 헌법소원은 헌법 제107조와는 무관한 것이므로 헌법소원의 일반원칙에 의해 별도의 집행행위 없이도 직접 기본권을 침해하는 명령·규칙에 대하여는 헌법소원이 인정될 수 있다고 설시하였다(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178 결정).

한편, 행정입법에 대한 헌법소원의 인용결정이 내려진 경우에는 그 행정입법은 장래에 효력을 상실하게 되며, 또한 당해사건, 계류중인 사건 및 병행사건에 대하여는 소급효가 인정된다.

 

 

 

[: 우지영 행정사]

 

 

국민주권 우지영 행정법률 사무소 대표행정사 우지영
제보 상담문의
032-716-5881
simpan-woo@naver.com
닉네임 패스워드 도배방지 숫자 입력
제목  
내용
기사 내용과 관련이 없는 글, 욕설을 사용하는 등 타인의 명예를 훼손하는 글은 관리자에 의해 예고 없이 임의 삭제될 수 있으므로 주의하시기 바랍니다.
 
광고
광고
광고
많이 본 뉴스